Un des principes mis en avant par les récentes Ordonnances dites Ordonnances MACRON repose sur le développement de la négociation collective au niveau de l’entreprise. Le principe existait déjà au regard des textes qui se sont succédés sur les vingt dernières années.
Qu’est-ce qui change ? Faut-il négocier ? Cela suppose de recenser les outils dont dispose l’employeur pour prendre des décisions intéressant les relations collectives et individuelles de travail.
1 - Négocier avec qui et sur quoi ?
Les changements se situent à deux niveaux :
> celui des négociateurs
> au niveau du contenu possible de la négociation
1°/ Deux modifications importantes doivent être signalées :
- le Comité Social et Économique (CSE) qui remplacera les représentants du personnel d’ici fin 2019 a la possibilité de conclure des accords collectifs d’entreprise si un des délégués n’a pas été désigné délégué syndical. Le législateur a ainsi pérennisé la possibilité de négocier avec la représentation élue du personnel.
- dans les entreprises de moins de 11 salariés (et de moins de 20 salariés quand il y a un procès-verbal de carence de Comité Social et Économique) il y a désormais possibilité de conclure des accords avec la collectivité des salariés à la majorité qualifiée des 2/3 du personnel. C’est la reconnaissance du droit des salariés à imposer des décisions en l’absence de représentation élue ou syndicale. Cette possibilité de référendum était limitée jusqu’ici aux thèmes de l’épargne salariale (intéressement, participation aux résultats, plan d’épargne d’entreprise) et à la protection sociale complémentaire (prévoyance et frais de santé).
2°/ La règlementation issue des Ordonnances MACRON permet de déroger plus largement à la convention collective de branche que ce que permettait l’ancienne législation.
En effet, avant septembre 2017, la dérogation à la convention collective était subordonnée à ce qu’avaient pu prévoir les négociateurs de branche comme possibilités de dérogation en plus des règles sur l’aménagement du temps de travail.
Depuis septembre 2017, le principe est inversé : la dérogation par la négociation collective d’entreprise est possible sauf sur les sujets réservés à la branche.
Il ne faut pas pour autant en conclure que chaque employeur peut déroger librement et efficacement aux stipulations de la convention collective de branche.
En effet :
- les dispositions relevant exclusivement de la négociation de branche et celles définies au niveau de la branche constituent un minimum incontournable (salaires minima, classifications, garanties collectives complémentaires en matière de frais de santé et de prévoyance,…)
- celles qui sont verrouillées au niveau de la convention collective (exposition aux risques professionnels, emploi des handicapés, parcours syndical, primes pour travaux dangereux et insalubres)
- celles pour lesquelles la loi définit un minimum (préavis, indemnité de licenciement, congés annuels, congés pour évènements familiaux,…) ne peuvent faire l’objet d’une dérogation dite défavorable à la collectivité des salariés ou à chaque salarié.
Concrètement, la négociation collective d’entreprise va porter sur les thèmes de la convention collective non « verrouillés » comme indiqué ci-dessus et accordant des dispositions plus favorables que le code du travail.
Cette possibilité de dérogation suppose également de répondre à la question : que faut-il négocier ?
2- Négocier ou décider ?
Cette question pose celle de savoir s’il faut négocier : quel est le besoin ?
1°/ Jusqu’en 2017 la négociation a porté essentiellement sur l’aménagement du temps de travail.
Exemples : appréciation annuelle de la durée du travail pour calculer les heures supplémentaires à l’année et non plus à la semaine, calcul en jours de la durée du travail pour certaines catégories de salariés,…
Cette possibilité ne relève pas de la technique de la dérogation à la convention collective : elle a été introduite pour déroger à la loi.
L’aménagement du temps de travail est probablement le thème qu’il faut privilégier sur le terrain de la négociation collective.
En-dehors de ce thème, qu’est-il indispensable de négocier ? Cela suppose de définir en quoi la convention collective nationale de branche est insuffisante ou incomplète ? Ou autre hypothèse, prévoit-elle une obligation de négocier au niveau de l’entreprise ? Généralement, quand elle renvoie à la négociation d’entreprise elle définit des dispositions qui s’appliqueront en l’absence d’accord d’entreprise.
Quelles dispositions de la convention collective de branche peuvent être remises en cause :
- les congés annuels (par exemple pour ancienneté) prévus par l’accord de branche au-delà des 5 semaines minimum prévues par la loi.
- d’autres dispositions sur l’exécution du contrat de travail (exemples : rémunération minimale du salarié assurant le remplacement provisoire et/ou partiel d’un salarié, règles relatives aux remboursements de frais professionnels, remise en cause de primes distinctes de salaire minimum hiérarchique, diminution à concurrence du code du travail des congés pour évènements familiaux prévus au-delà des minima légaux par la convention collective de branche…).
- diminution de l’indemnité de licenciement prévue au-delà du minimum légal par l’accord de branche
Ces possibilités ne doivent pas laisser penser que la négociation collective serait incontournable et ceci pour plusieurs raisons :
- il peut ne pas y avoir matière à déroger à la Convention collective de branche
- le chef d’entreprise peut ne pas vouloir engager la négociation qui suppose des contreparties et des lors ouvrir une période de discussion qui peut être tendue.
2°/ À ce stade, il ne faut pas oublier que les règles applicables au sein de l’entreprise proviennent de plusieurs sources :
- les lois, les décrets, les arrêtés : seuls ceux pour lesquels la possibilité de déroger est prévue permettent la négociation, - la convention collective de branche : cf ci-dessus,
- la convention collective d’entreprise : cf ci-dessus,
- les usages, décisions unilatérales, accords atypiques.
C’est ce dernier point qui mérite une attention particulière. En effet, dans l’entreprise, cette catégorie de dispositions comprend l’ensemble des décisions expresses ou tacites, tolérances, pratiques,… qu’avec le temps les Dirigeants d’entreprise ont laissé se mettre en place.
Elles peuvent prendre plusieurs formes :
- la forme de notes de service,
- la forme de réponses aux représentants du personnel,
- la forme d’accords dits atypiques parce que conclus avec des représentants élus du personnel alors qu’à l’époque de leur conclusion la réglementation législative ne l’avait pas prévu,
- la forme d’usages, c’est-à-dire la forme de pratiques constantes fixes et régulières.
Ces dispositions ont pu aboutir, par exemple, à créer des avantages non prévus par la loi ou la convention collective :
- une ou des primes (mensuelle, semestrielle ou annuelle) bénéficiant à la totalité du personnel ou à une partie, par exemple au moment des vacances d’été ou des fêtes de fin d’année,
- l’attribution d’avantages type tickets restaurant, cadeaux en lien avec des évènements familiaux, prise en charge du financement d’un régime de prévoyance ou de frais de santé pour une part plus importante que ce que prévoit la réglementation.
Les avantages sont internes à l’entreprise et ils ne relèvent pas du droit de la négociation collective, en ce sens leur contribution n’est pas organisée par un accord collectif.
Ces avantages n’ont pas une valeur conventionnelle, ils n’ont pas non plus de valeur contractuelle : leur existence ne résulte pas d’un accord collectif ou du contrat de travail.
Ces avantages résultent de la décision unilatérale qui est distinct de la source conventionnelle ou de la source contractuelle.
La liberté de mise en place de ce type de décision implique également la liberté de remise en cause de ces décisions. Les décisions unilatérales peuvent être modifiées ou supprimées par le chef d’entreprise sans qu’il n’y ait remise en cause d’un avantage qui serait acquis.
Dit encore autrement, la modification ou la suppression d’un avantage ayant pour source une décision unilatérale de l’employeur ne constitue pas une modification du contrat de travail que le salarié pourrait refuser.
Concrètement, ce changement s’impose au salarié à condition que cette remise en cause :
- ait été décidée après information des représentants élus du personnel quand il en existe,
- ait été communiquée par écrit à chaque salarié en respectant un délai avant l’entrée en application de cette nouveauté.
L’extension du droit de la négociation collective n’a pas obligé à tout négocier. Il faut définir ce qui doit impérativement être négocié pour que la disposition envisagée existe.
Si la négociation collective n’est pas requise, le pouvoir unilatéral peut alors s’exercer.